(11) 4318-5171
Publicado por Angelo Assis · 4 de novembro, 2021 · Categoria: Decisões Favoráveis
Horas extras e pré contratação de labor extraordinário do Bancário.
SENTENÇA
I – RELATÓRIO
XXXXX, qualificado nos autos, ajuizou a presente ação em face de BANCO XXXXX SA, também
qualificado, alegando ter sido contratado pelo banco réu em 02/03/2016, na função de analista de TI II, tendo sido pedido demissão em 18/10/2019.
Informou a violação de diversas obrigações legais e contratuais, razão pela qual deduziu os pedidos listados na petição inicial.
Realizada a citação.
O banco réu compareceu à audiência e, não havendo conciliação, apresentou resposta, acompanhada de procuração e documentos.
Réplica escrita.
Produzida prova oral.
A instrução processual probatória foi encerrada sem outras provas.
Razões finais na forma de memoriais.
Sem êxito a última proposta conciliatória.
II – FUNDAMENTAÇÃO.
Impugnação à justiça gratuita.
O reclamante preenche os requisitos legais para a concessão do benefício. Rejeito.
Prescrição.
Suscitada em defesa, justifica-se o pronunciamento da prescrição quinquenal, conforme preceituado no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, bem como do artigo 11, da Consolidação das Leis do Trabalho, pelo que passam a ser inexigíveis as pretensões anteriores a cinco anos da propositura da presente demanda.
Aplicação da Lei nº 13.467/2017.
A referida norma será aplicada naquilo que couber, em consonância com a mais recente Resolução nº 221, de 21/06/2018, do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho.
Liquidação das verbas e limitação da condenação.
Importa esclarecer, por oportuno, que os valores indicados não limitam a condenação, pois a liquidação será feita em procedimento próprio, devendo a restituição ser integral.
A lei exige apenas a indicação de valor ao pedido e não a liquidação exata, que será apurada em momento adequado.
Horas extras e pré contratação de labor extraordinário.
Alega o autor que “laborava de segunda a sexta-feira das 10h00m às 19h00m, com 01 hora de intervalo para refeição ou descanso, folgando aos sábados domingos e feriados, trabalhando num total médio de 22 dias mensais; que no ato da contratação foi estabelecido o salário de R$ 6.600,00, todavia, ao assinar o contrato de trabalho lhe foi apresentado um salário fixo de R$ 4.400,00, o qual seria complementado no mês de contratação com um bônus
de R$ 6.600,00(o qual representaria o real salário mensal), bem como após o segundo mês de trabalho passaria a perceber a complementação média de R$ 2.200,00(dois mil e duzentos reais) pelo labor extraordinário e limitado para o pagamento da 7ª e 8ª hora, sendo que o labor excedente (9ª e 10ª hora) seria quitado em separado, como de fato ocorreu e pode ser visto no recibo de pagamento de abril de 2016; que passou a laborar 8 horas diárias, inclusive em parte do mês de contratação, sempre percebendo o salário fixo + horas extras fixas para complementar o salário de contratação; que a modalidade de contratação faz parte do modus operandi da reclamada, a qual paga salário + horas extras e DSR para atingir o salário de contratação, tudo decorrente da pré-contratação da 7ª e 8ª hora; requer a nulidade da pré-contratação de horas extras, nos termos da Súmula 199 do C. TST, bem com a condenação da reclamada ao pagamento da 7ª e 8ª hora diária, acrescido dos reflexos legais; que pela análise das tarefas realizadas na reclamada declinadas no item “2A”, temos que está enquadrado como bancário comum (jornada de 6 horas diárias e 30 horas semanais); que só recebia as horas extras excedentes da 8ª hora diária, bem como jamais exerceu cargo de confiança; que nos termos do artigo 224, “caput”, da CLT, faz jus ao pagamento da 7ª e 8ª horas trabalhadas como extras e seus reflexos para efeito de descanso semanal remunerado, férias + 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS + 40%, uma vez que houve a pré-contratação de horas extras, o qual é nulo de pleno direito”.
O banco réu sustenta que “o reclamante foi contratado em 02/03/2016 para ocupar o cargo de Analista de TI II e cumprir jornada de 6 Horas diárias (jornada contratual das 09h00 às 15h30 com 30 minutos de intervalo) recebendo salário de R$ 4.400,00 (quatro mil e quatrocentos reais) conforme se denota do contrato de trabalho em anexo, sendo que efetivamente trabalhava em jornada de seis horas por dia conforme consta nos anexos cartões de
ponto, inexistindo a pré – contratação de horas extras desde a admissão; que meses após a admissão da parte autora, em razão da existência de necessidade de labor além de seis horas por dia, as partes firmaram “acordo para prorrogação de horas” nos estritos termos do artigo 59, da CLT e da Súmula 199, item I, in fine, do C. TST, no qual o horário normal de seis horas de trabalho da parte reclamante foi prorrogado por mais duas horas, as quais foram pagas de forma suplementar, com o devido acréscimo legal; que antes do autor firmar o “acordo para prorrogação de horas” nos estritos termos do artigo 59, da CLT e da Súmula 199, item I, in fine, da CLT, eventuais horas extras prestadas, por força da demanda de trabalho, foram devidamente quitadas, o que mais uma vez, reforça que não houve contratação de horas desde a admissão; que a parte autora, durante todo o período contratual, esteve enquadrada no caput do artigo 224 da CLT, recebendo por todas as horas extras que foram realizadas além da 6ª diária”.
Em depoimento pessoal, o autor afirmou que “o horário combinado na admissão foi das 10 às 19; registrava os horários no controle de ponto; me deram bônus para compensar os próximos três meses pois iria receber um salário menor; não me recordo de ter trabalhado seis horas”.
O preposto do réu declarou que “o reclamante trabalhava das 09:30 às 16; depois ele fazia umas horas a mais por volume de trabalho; que horário de contratação foi das 09:30 às 16; não sei o salário de contratação de analista de sistema 2”.
A testemunha do reclamante, disse que “o reclamante foi contratado para fazer seis horas, das 10 às 16, eu acho; que depois de três meses passou para oito horas, com uma hora de intervalo; geralmente o horário padrão é das 09 às 18 depois de três meses; nos primeiros três meses ele entrava por volta das 09 e saia as 18; que tem variação, podendo sair mais cedo ou mais tarde; valor de salário de analista 2 não sei, acredito que seja por volta de 6 ou 7 mil reais; que os funcionários trabalhavam oito horas; que todo mundo trabalha oito horas na ré; não trabalhei na mesma equipe do autor; que eu trabalhei em projetos com ele; que tinha alguns projetos da minha área que dependiam da ti; que nesses casos eu acionava a área de ti; não conheço ninguém que iniciou trabalhando seis horas e assim permaneceu; não sei o que é bônus de contratação”. A testemunha do réu afirmou que “conheço empregado que iniciou com jornada de seis horas e permaneceu, como Raquel Karina; que fizemos o convite e ela pediu para permanecer com seis horas; que não sei o nome completo dela; que teve uma pessoa da área de suprimentos que trabalhava seis horas, passou para oito horas e depois da maternidade pediu para retornar para seis horas; que o nome dela é Evelyn; que me recordo dessas duas pessoas; que não sei horário de contratação do reclamante; bônus de contratação é pago no mês da admissão porque na entrada ele é de seis horas e muitas vezes ele já está trabalhando oito horas e para não ter perda salarial a gente faz adequação; horário de trabalho consta na ficha de registro, espelho de ponto”.
Os controles de ponto são válidos como meio de prova, eis que não impugnados pelo reclamante.
O depoimento da testemunha do reclamado, quando afirmou que “bônus de contratação é pago no mês da admissão porque na entrada ele é de seis horas e muitas vezes ele já está trabalhando oito horas e para não ter perda salarial a gente faz adequação” indica que a intenção do banco sempre foi contratar o empregado para laborar por oito horas desde o início do contrato.
E tanto é verdade, que o bônus de retenção serve exatamente para compensar financeiramente esses três primeiros meses.
Assim, se torna irrelevante saber se o reclamante realmente trabalhou ou não oito horas desde o primeiro dia.
E ainda que assim não fosse, verifica-se do controle de ponto do mês de admissão (03/2016 – fl. 219) que o autor trabalhou em jornada superior a 6 horas na grande maioria dos dias, o que corrobora a conclusão de que as horas extras foram pré pactuadas desde o ingresso do autor no banco reclamado.
E tal conduta patronal demonstra o claro intento do réu de burlar a legislação trabalhista, eis que desde a contratação do trabalhador lhe pagava um bônus de retenção para compensá-lo financeiramente pelos três primeiros meses em que laborou por oito horas.
É cediço que o ajuste prévio de horas extras desvirtua a sua própria natureza, ao passo que o labor fora da jornada contratada deve ter caráter extraordinário e transitório, razão pela qual referidas horas possuem remuneração superior às da jornada ordinária.
Nesse sentido é a Súmula 199 do C. TST: “SUM-199 BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 48 e 63 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005) I – A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário.”
Face ao exposto, declaro a nulidade da pré-contratação de horas extras, considerando que a remuneração paga sob referido título refere-se ao labor realizado em jornada ordinária, devendo, portanto, integrar a base de cálculo das horas extras deferidas. Quanto ao mais, restando nula a pré-contratação de horas extras e sendo incontroverso nos autos que o autor tinha jornada de 06 horas diárias e 30 semanais, faz jus, portanto, as horas extras postuladas.
Em consequência, defere-se o pedido de horas extras, assim consideradas as que suplantarem o limite diário de 6 horas ou semanal de 30 horas, devendo ser apuradas por meio dos controles juntados aos autos. Faltando algum controle, apure-se pela média dos meses anterior e posterior, imediatamente subsequentes ao controle faltante.
Quanto ao divisor, importa ressaltar que a decisão de 21/11/2016, proferida pela SDI-I do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, no processo IRR-849-83.2013.5.03.0138, estabeleceu o entendimento de que o divisor aplicável para o cálculo das horas extras dos bancários é definido com base na regra geral prevista no art. 64 da CLT, ou seja, 180 para o trabalho de seis horas e 220 para o de oito horas.
Frise-se ainda que tal entendimento tem efeito vinculante e deve ser aplicado imediatamente.
Deste modo, em consonância com a decisão da Corte Superior, o divisor a ser adotado é o 180.
As horas extras deverão ser calculadas em sua integralidade, com observância dos seguintes parâmetros:
a) dias efetivamente trabalhados; b) divisor 180; c) adendo de 50%; d) evolução salarial do autor, incluindo-se os valores ajustados na pré contratação de horas extras, os adicionais, gratificações e quaisquer outras parcelas salariais (Súmula 264/TST); e) limitação ao pedido.
Frente à habitualidade da prestação laboral extraordinária, defere-se os seus reflexos nos repousos, em gratificações natalinas, férias com um terço e FGTS.
Não há reflexos em aviso prévio, posto que o autor pediu demissão (TRCT de fl. 62).
Expedição de ofícios.
O ordenamento jurídico não assegura o direito da parte a requerer em juízo esta espécie de providência, cabendo tão somente ao Juízo, ex officio, quando constatada a gravidade de alguma irregularidade ou de um ilícito penal comunicar as autoridades e órgãos competentes.
Em consequência, rejeita-se o pedido de expedição de ofícios denunciadores.
A parte pode denunciar diretamente à autoridade competente para investigação, não havendo necessidade do provimento jurisdicional para tanto.
Gratuidade Judiciária.
O benefício da Justiça Gratuita, no âmbito trabalhista, é regulado pelo art.790, § 3º, da CLT, o qual garante isenção do pagamento de custas a todo aquele que perceba salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
O benefício também será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das despesas processuais.
A comprovação pode ser feita através da simples declaração da parte ou por advogado com poderes para tanto, pois se aplica do Código de Processo Civil, artigo 99: “§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.”
Diante da declaração apresentada nos autos, a qual goza de presunção legal de veracidade, defere-se a gratuidade judiciária postulada.
Honorários advocatícios.
O artigo 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe:
“Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.”
Observando-se os requisitos do §2º, do referido artigo, arbitro honorários de sucumbência em 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, que deverão ser arcados pelo réu.
III – DISPOSITIVO.
ANTE O EXPOSTO, na ação n. 1000598-08.2021.5.02.0005, nos termos da fundamentação, DECIDE a 5ª Vara do Trabalho de São Paulo deferir parcialmente os pedidos formulados na inicial, condenando o réu BANCO XXXX a pagar ao autor XXXX as parcelas que constam na fundamentação, que integra o presente dispositivo em sua integralidade.
Observem as partes que não se trata de dispositivo remissivo. A sentença é um único documento. O reclamante faz diversos pedidos.
Todos foram apreciados, havendo a conclusão em cada um dos capítulos da sentença (houve a fundamentação seguida do dispositivo em cada um dos tópicos).
O dispositivo caracteriza-se pela conclusão lógica decorrente dos fundamentos de fato e de direito expostos na decisão e pela existência de um comando de cunho decisório ao qual devem se submeter as partes do processo, sendo irrelevante a posição textual em que aparece na sentença.
Não há sequer dispositivo indireto na presente sentença, eis que para cada pedido houve um comando jurisdicional.
Honorários advocatícios a cargo do banco réu, na forma da fundamentação.
Juros e correção monetária na forma da lei.
O imposto de renda será suportado pelo autor, vez que é sempre devido por quem aufere renda. No cálculo do imposto renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, deverá ser observada a instrução normativa RFB n. 1500, de 29/10/2014. Autoriza-se a dedução do valor
respectivo.
Observe-se a OJ 400, da SDI1, do C. TST (não incide imposto de renda sobre juros de mora).
A contribuição previdenciária incide sobre as parcelas de natureza salarial, previstas no art. 28, I, da Lei nº 8.212/91, excetuadas as contidas no § 9º e outras não constantes expressamente da norma, apurando-se a incidência mês a mês (art. 276, §4º, do Decreto n º 3.048/99) e aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198 do Decreto, observado o limite máximo do salário-de-contribuição (Súmula 368 do TST), será arcada por ambos os litigantes, devendo a demandada comprovar nos autos o recolhimento. A cota parte do autor, limitada ao teto legal, será deduzida de seu crédito.
Custas processuais, pelo réu, no importe de R$ 3.000,00, calculadas sobre R$ 150.000,00, valor provisoriamente arbitrado de condenação.
Intimem-se as partes.
SAO PAULO/SP, 16 de agosto de 2021.